Comment Ouvrir le Capital de sa Start-up à des Investisseurs sans perd

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Comment ouvrir le capital de sa start-up à des investisseurs sans perdre le Pouvoir ?

Face à la problématique du financement, les fondateurs de start-up  sont tiraillés entre la nécessité d’ouvrir le capital de leur structure à des business angels et la peur de se voir complètement dépossédés leur pouvoir de décision, d’où le besoin de recourir à des mécanismes juridiques afin de pérenniser un mode de gouvernance qu’ils avaient préalablement fixé. Toutefois, le fait de siéger aux côtés d’investisseurs aguerris présente des avantages certains en matière de missions d'accompagnement, d'encadrement et de stratégie de croissance.

 

 

L’éviction brutale du feu Steve Jobs de sa propre société en 1985 est le type de fait saillant qui reste gravé à jamais dans la mémoire de toute personne désireuse de se lancer dans une aventure entrepreneuriale : le cofondateur & CEO de la célèbre marque ‘Apple’ s’était fait limogé de sa propre entreprise par le conseil d’administration pour insuffisance professionnelle et de résultats. Dans un autre contexte plus récent, le film ‘The Social Network’ met en lumière la manière dont Mark Zuckerberg et d’autres associés ont procédé pour faire diluer les parts d’un actionnaire historique de Facebook, Eduardo Luiz Saverin, faisant passer les parts de participation de dernier de 30 % à 0,03, de telle sorte qu’il ne soit plus en mesure d’exercer le moindre pouvoir de décision et surtout d’être poussé vers la sortie.... Ces deux exemples sont de véritables cas d’écoles et soulèvent des questionnements, voire des craintes chez les aspirants entrepreneurs en quête de financement : comment conserver son pouvoir de décision et de gestion lors d’entrée d’investisseurs dans le capital d’une jeune pousse à fort potentiel.

 

Article connexe : Comment identifier un investisseur qui convient le mieux à votre start-up ?

 

 

D’une manière générale, les banques domiciliées en Afrique hésitent à prêter aux entreprises qu’elles jugent trop vulnérables : portefeuille-clients peu étoffé, difficultés de remboursement des emprunts, business plan mal peaufiné etc... De ce fait, la plupart des porteurs de projet se tournent vers les business angels et les fonds d’investissement comme solution alternative, beaucoup plus flexibles et enclines à financer des start-up dont le risque est difficile à évaluer.

 

Toutefois, cette nécessité de trouver de l'argent rapidement entraîne systématiquement une grande confusion dans l’esprit des entrepreneurs en ce qui concerne, d’une part,  l’emprunt bancaire qui constitue une dette financière et, d’autre part, l’ouverture de capital d’une société à des investisseurs qui confère le droit de posséder une partie de l’entreprise.

 

« les porteurs de projet n’ont pas pour vocation de maîtriser tous les mécanismes de financement de projets entrepreneuriaux, d’où l’importance de solliciter les

             

 

                 Jennifer Juvénal, avocat chez Lazareff Le Bars 

 

conseils d’experts » tempère Jennifer Juvénal, spécialisée dans la structuration et financement de projets au sein du cabinet d’avocats Lazareff Le Bars qui assiste les sociétés et  start-up dans 44 pays du continent africain, dont la Côte d’Ivoire, le Burkina Faso, le Sénégal ou la République Démocratique du Congo.

 

« Lorsqu’un client me fait part de son intention d’ouvrir son capital à de nouveaux investisseurs , je lui conseille dans un premier temps de protéger son projet d’entreprise en signant avec ses interlocuteurs un accord de confidentialité avant d’entamer des discussions sur leur éventuelle entrée au capital. Ensuite, je m’assure que le client ait bien identifié et chiffré son besoin de financement et s’il envisage de recourir à un emprunt bancaire ou plutôt à des investisseurs privés afin de lever tout quiproquo » poursuit-elle.

 

Au tout  premier contact avec ses clients, Fortuné Ahoulouma, avocat associé chez LABS-NS AVOCATS’, un cabinet qui intervient également pour le compte de PME, de start-up et de grands groupes en Afrique, demande sans ambages « s’ils souhaitent conserver ou non le pouvoir de décision de leur structure face à l'entrée des investisseurs », une question sans détour qui a le mérite se faire immédiatement une idée précise du mode de gouvernance souhaité par les fondateurs et des négociations futures portant sur l’élaboration du  pacte d’actionnaires.

 

 Un arsenal juridique favorable aux actionnaires minoritaires qui s’est inspiré du droit français 

 

 Eu égard au passé commun entre la France et un bon nombre de pays africains, le droit OHADA, constamment enrichi, tire sa source en partie du droit des affaires français et l’arsenal juridique en faveur de la protection des actionnaires minoritaires dans les États issus de cet espace est assez semblable aux mécanismes juridiques en vigueur dans l’Hexagone.

  

 « Le Droit OHADA est encore jeune et ouvert, influencé par les systèmes juridiques de pays étrangers, qui s’adapte de façon constante aux réalités économiques » souligne son confrère de Lazareff Le Bars, Jean-André Diaz, arbitre spécialisé dans le secteur de l’énergie.  Beaucoup plus nuancée, Caroline Germain, avocat aux barreaux de Paris et Ouagadougou s’était exprimée dans nos colonnes en Septembre 2016 au sujet du système juridique de l’OHADA :

  

« Le législateur ne s’est pas contenté de calquer le modèle français. Il vise à permettre une meilleure adaptation du droit OHADA à la réalité des affaires sur le territoire de ses États membres » avait clarifié cette spécialiste franco-burkinabè de ce système juridique.

 

Lire aussi : Caroline Germain : « L’OHADA a bouleversé le monde des affaires des Etats membres »

 

 

 

 

Le fait de devenir actionnaire minoritaire ne constitue pas en soi la perte de tout contrôle de sa start-up. Il existe tout un arsenal juridique qui permet aux fondateurs de rester présents dans les organes de gouvernance. Tout d’abord, un avocat en droit des affaires ou les associés eux-mêmes se chargent de rédiger un pacte d’actionnaires qui fixent les règles de gouvernance de la jeune pousse.

 

« Il existe deux catégories d’actionnaires : d’une part, des investisseurs  " inactifs" se contentant de scruter le business plan et d’injecter de l’argent dans le projet, ne  se réunissant  qu’une seul fois par an; d’autres part, des investisseurs extrêmement impliqués dans l’entreprise. A cet égard, le fait que les fondateurs deviennent des actionnaires minoritaires ne signifient pas qu’ils sont exclus d’office des instances de gouvernance de la société. Le contrat établi [pacte d’actionnaires, NDLR] fixera donc les règles de gouvernance qui serviront de garde-fous aux fondateurs afin  de garder le contrôle sur leur société » précise Me Jennifer Juvénal.

 

L’établissement d'un pacte d'associés s’effectue généralement après la phase de "due diligence", incluant entre autres des missions d’audit juridique, fiscal, financier.

 

Lire aussi : Ce qu'exigent vraiment les investisseurs aux porteurs de projet : le due diligence

 

 

Lors de l’élaboration de ce pacte d’actionnaires, les fondateurs de la société, s’ils deviennent minoritaires dans la structure du capital, peuvent néanmoins négocier et obtenir un certain nombre de représentants choisis par leurs soins au sein du conseil d’administration. Les responsabilités de ces administrateurs siégeant au sein de l’un des organes-clés sont le reflet du mode de gouvernance souhaité par les cofondateurs, garantissant ainsi une continuité dans ce sens. L’un des actionnaires historiques d’une start-up peut également manifesté son souhait de conserver son poste de dirigeant en tant que CEO (Chief  Executive Officer) ou établir des garde-fous tels que l’obtention par les fondateurs de droits de veto sur des questions d’orientations stratégiques : croissance, diversification, spécialisation , internationalisation ou politique de distribution de dividendes etc.. En contrepartie, ces derniers peuvent proposer l’octroi de certificats d’investissement aux nouveaux actionnaires.

 

   

                   Fabien Lawson & Fortuné Ahoulouma , avocats associés chez LABS-NS AVOCATS

 

Ce dispositif confère aux titulaires des droits pécuniaires renforcés, mais sans avoir la possibilité du droit de vote, donc de pouvoir de décision.

 

« les mécanismes de protection juridique auxquels nous avons eu recours dans le pacte d’actionnaires que nous avons établi pour nos clients en Afrique, notamment  dans quelques États d’Afrique de l’Ouest , dans les pays du Maghreb et au Cameroun, sont la clause de préemption de différents rangs - conférant  par catégories d’associés un droit de priorité sur l’achat de parts sociales dont la cession est envisagée -   la clause d’agrément  - qui nécessite l’accord préalable des associés avant de céder les titres à un tiers -  la clause anti-dilution - donnant un droit prioritaire à tous ou à certains associés sur l’acquisition de nouvelles actions de telle sorte à maintenir leur niveau de participation dans le capital de la société - et la clause de sortie conjointe - qui autorise tous les associés ou certains d’entre eux à céder leurs actions ou parts sociales si l’un d’entre eux vient à vendre ses titres » ajoute Fabien Lawson, cofondateur du cabinet ‘LABS-NS AVOCATS’.

 

Autre dispositif qui mérite d’être connu : les obligations convertibles en actions qui donnent la possibilité aux fondateurs de garder le contrôle du capital et d’éviter ainsi une dilution de leurs actions jusqu'à la période de conversion.

Mais attention à ne pas trop blinder le pacte d’actionnaires de « verrous » juridiques sous peine de paralyser la gouvernance de la start-up et d’entraver la relation de confiance entre les différents associés.

 

Des raids boursiers qui peuvent aussi impacter les répartitions de pouvoir de décision et les orientations stratégiques.... en théorie

 

Le problème de la répartition du pouvoir entre associés se pose également dans les sociétés cotées en bourse, particulièrement dans le cas d’une OPA hostile [OPA : Offre Publique d'Achat,  NDRL], au cours de laquelle une entreprise lance une offre de rachat sans l’accord des dirigeants de la société ciblée . La règle veut que le flottant, c’est-à-dire la partie du capital d’une société faisant l’objet de transactions sur le marché financier sous forme de titres-actions, soit supérieure à 50%. La structure et le fonctionnement de la BRVM (Bourse Régionale des Valeurs Mobilières) basée à Abidjan  mérite qu'on s'y intéresse de près : actuellement, aucune entreprise inscrite à la BRVM ne dispose d’un flottant dépassant les 50 %. Une OPA inamicale émanant d’investisseurs est donc techniquement impossible à réaliser.

 

« La Bourse Régionales des Valeurs Mobilières est très réglementée. Le flottant de la plupart des sociétés cotées tourne autour de 20 % et une une OPA est irréalisable en l’état actuel des choses » atteste Damas Loh, spécialiste des marchés financiers et de la BRVM.

 

 

Article connexe : Investir en Bourse : les 7 règles d'or

 

 

Supposons, à l’inverse, qu’une entreprise enregistrée à la BRVM décidait d’établir son flottant à 51% au minimum et que la tentative de prédation  aboutissait pleinement, après validation de l’autorité de régulation des marchés financiers (Conseil Régional de l’épargne Publique et des Marchés Financiers) : les fondateurs de l’entreprise ne conserveraient pas la gestion de leurs affaires car ils deviendraient minoritaires. A noter  que dans ce cas de figure, une entreprise cotée dotée du statut de la Société en Commandite par Actions (SCA) aurait permis de garder la gouvernance, même en étant minoritaire au capital. Or cette structure juridique qui n’existe qu’en France, en Belgique, en Suisse et au Luxembourg n’a pas encore été transposé en droit OHADA.

 

Les investisseurs, des partenaires indispensables pour assurer une meilleure gouvernance

 

Les business angels peuvent s'avérer des alliés de poids des fondateurs dans la mise en œuvre de la stratégie définie par le conseil d’administration et dans le fonctionnement de leur organisation.

 

 

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Mais ces ‘ anges financiers ’ ont tendance à sécuriser au maximum leur capital injecté dans le projet ciblé, car ils estiment qu’ils prennent des risques importants, d’autant plus que l’Afrique demeure teintée d'une représentation fortement négative malgré une amélioration du climat des affaires dans un bon nombre de pays. Les capital-risqueurs sont tentés d’imposer leurs propres ‘ hommes de confiance’ dans  les organes de gouvernance « à condition que ces derniers apportent une véritable valeur ajoutée au projet entrepreneurial » prévient Jennifer Juvénal du cabinet Lazareff Le Bars.

Parfois, la divergence entre certains des cofondateurs est si forte que les apporteurs de capitaux se voient contraints de se séparer de l’associé incriminé pour assurer la pérennité de l’activité.

 

« Il est déjà arrivé qu'un investisseur approché pose comme condition de prise de participation, l'éviction de l'un des fondateurs de la société bénéficiaire, à cause d’un conflit ouvert entre ce dernier et les autres associés » se souvient Me Fabien Lawson.

 

De plus, les investisseurs peuvent également faire valoir la clause de " ratchet " qui obligerait les fondateurs à compenser les pertes subies résultant de la dévalorisation de leurs participations.

La donne change considérablement avec une PME, dont la taille diffère de celle d’une start-up. Au yeux des anges financiers, le fait que les fondateurs franchissent le cap de la PME signifie qu’ils aient déjà établi, validé leur business model et possèdent un portefeuille-clients bien garni.

Quel que soit soit le niveau de participation détenu, les business angels peuvent être perçus comme

                                                                 

 

                                                                        Moulaye Tabouré, cofondateur & CEO d’Afrikrea

 

des partenaires qui apportent leur expertise et donnent des conseils, indépendamment de toute considération d’ordre financière.

 

 

Article connexe : 5 bonnes raisons d'ouvrir le capital de sa start-up à des business angels

 

 

Afin de passer à un stade de développement supérieur, Moulaye Tabouré, cofondateur & CEO  de la plateforme Afrikrea dédiée à l’artisanat africain, a fait entrer des investisseurs à hauteur de 23% du capital.

 

«  Il existe une ‘ fluidité’ dans notre gouvernance, car mes associés et moi-même sommes toujours largement majoritaires au sein du capital de notre société  et le ‘ board’ dont nous faisons partie valide la plupart des décisions d'investissement. Mais les investisseurs nous apportent leur expérience et leur point de vue qui nous amènent à prendre les bonne décisions stratégiques » se réjouit le dirigeant franco-malien qui a récemment transféré ses activités à Abidjan, en Côte d’Ivoire.

 

 

Par Harley McKenson-Kenguéléwa

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Tags : 

 

magazine des startups africaines  , magazine des entrepreneurs africains

 

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